Poucas práticas empresariais são tratadas com tanto rigor pelas autoridades de concorrência quanto o cartel. Diante desse quadro, Daniel Gerber, advogado especialista em Direito Penal Empresarial, à frente do escritório Daniel Gerber Advogados Associados, avalia que muitas empresas ainda enxergam o problema apenas pelo ângulo do Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade), sem perceber que o mesmo acordo entre concorrentes também é crime, com consequências pessoais para seus dirigentes. Entenda como as duas esferas se conectam e por que o acordo de leniência antitruste tem efeitos que vão além da multa.
O que caracteriza o cartel como crime?
A Lei nº 8.137 tipifica como crime contra a ordem econômica formar acordo, convênio, ajuste ou aliança entre concorrentes com o objetivo de fixar artificialmente preços ou quantidades, dividir mercados ou controlar redes de distribuição. A pena é de dois a cinco anos de reclusão, além de multa.
Na prática, a conduta aparece em combinações sobre reajustes de preços, divisão de clientes por região, rodízio de vencedores em concorrências privadas e públicas e troca de informações sensíveis entre empresas que deveriam disputar o mesmo mercado. Cabe acrescentar, de acordo com Daniel Gerber, que a infração não depende de o acordo ter atingido seu objetivo: a própria combinação já configura o crime.
A dupla resposta: Cade e Ministério Público
O mesmo fato é apurado em duas frentes. No Cade, o processo administrativo pode resultar em multa de 0,1% a 20% do faturamento bruto da empresa no ramo de atividade afetado, além de outras sanções, como a proibição de contratar com o poder público. No campo criminal, a investigação cabe à polícia e ao Ministério Público e se dirige às pessoas físicas envolvidas.
Uma vez que as duas esferas são independentes, uma absolvição administrativa não encerra automaticamente o caso penal, e o inverso também é verdadeiro. Em sentido prático, porém, as provas produzidas em uma frequentemente alimentam a outra, o que torna a coordenação entre as defesas indispensável desde o início.
Como a leniência antitruste alcança a esfera penal?
O acordo de leniência previsto na Lei de Defesa da Concorrência permite que a empresa ou pessoa física que primeiro denunciar o cartel e colaborar com as investigações receba benefícios na esfera administrativa, que podem chegar à extinção da punição. O diferencial está no artigo 87 da mesma lei.
Esse dispositivo determina que a celebração do acordo suspende a prescrição e impede o oferecimento de denúncia pelos crimes contra a ordem econômica e outros diretamente relacionados ao cartel, como fraudes em licitações e associação criminosa. Cumprido o acordo, a punibilidade é extinta automaticamente. Daniel Gerber pondera que esse efeito transforma a leniência em uma das poucas ferramentas capazes de resolver, de uma só vez, o risco administrativo da empresa e o risco criminal de seus dirigentes.
Quem fica protegido e quem fica de fora
O benefício penal não se estende automaticamente a todos os que trabalharam na empresa. As pessoas físicas precisam aderir ao acordo e cumprir suas obrigações de colaboração para receber a proteção. Ex-empregados e dirigentes que se recusam a participar podem continuar expostos à persecução criminal.
Há, todavia, outra diferença relevante, analisa Daniel Gerber. O Termo de Compromisso de Cessação, instrumento que permite encerrar a investigação no Cade mediante pagamento e compromissos, não tem o mesmo efeito penal automático da leniência. Como desdobramento, a escolha entre um e outro precisa considerar não apenas o valor envolvido, mas também a situação criminal de cada pessoa.
Por que a corrida pela leniência muda a estratégia?
A leniência completa só está disponível para o primeiro a procurar as autoridades, o que cria uma verdadeira corrida entre os participantes do cartel. Não menos importante, a lei passou a prever que os prejudicados pelo cartel podem buscar ressarcimento em dobro dos danos, ficando os signatários da leniência sujeitos apenas ao ressarcimento simples.
A partir disso, a decisão de colaborar envolve cálculos jurídicos, financeiros e pessoais que precisam ser feitos rapidamente. Ao final dessa análise, na esteira do que expõe Daniel Gerber, a empresa que identifica sinais de cartel em sua própria estrutura ganha tempo e opções quando aciona a defesa antes que um concorrente o faça.
